Schnelltest-Verweigerer: Ohne vorherige Abmahnung ist Kündigung unzulässig

Seitdem das Infektionsschutzgesetz von Arbeitgebern verlangt, bei ihren Mitarbeitenden die Einhaltung der 3G-Regel zu prüfen, können sie Mitarbeitenden verhaltensbedingt kündigen, wenn diese keinen Impf- oder Genesenen-Nachweis erbringen und einen Schnelltest verweigern. Sie müssen aber zuvor eine gültige Abmahnung aussprechen und andere „mildere Mittel“ wie zum Beispiel eine Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz prüfen. So urteilte das Arbeitsgericht Hamburg am 12. Januar 2022 in einem Fall, der das Aktenzeichen 27 Ca 20/21 trägt.

In dem verhandelten Fall hatte ein Fahrdienst, der im Hamburger Stadtgebiet Fahrgäste mit Sammeltaxis befördert, nach längerer pandemiebedingter Einschränkung seines Geschäftsbetriebs seinen Fahrerinnen und Fahrern im Juni 2021 zur Auflage gemacht, zweimal wöchentlich einen Corona-Schnelltest zu machen. Der erste sollte am ersten Arbeitstag nach der Corona-Pause im Unternehmen gemacht werden, alle weiteren wären zu Hause zulässig gewesen. Diese Anweisungen waren in einem Fahrer-Handbuch schriftlich festgelegt worden.

Einer der Fahrer weigerte sich an drei Folgetagen, den Schnelltest im Betrieb durchzuführen. Er wurde während der Diskussionen darauf hingewiesen, dass er zu einem solchen Test verpflichtet sei, und dann jeweils nach Hause geschickt. Aufgrund der beharrlichen Weigerung kündigte ihm das Unternehmen ordentlich. Dagegen erhob der Fahrer Klage beim Arbeitsgericht, das gab ihm recht.

Das Arbeitsgericht Hamburg hielt aber fest, dass der Fahrer verpflichtet war, den strittigen Corona-Test durchzuführen. Das sei durch das Weisungsrecht gedeckt gewesen. Der Selbsttest im vorderen Nasenbereich wäre weder schmerzhaft noch besonders unangenehm gewesen. Die Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Fahrers sah das Gericht als eher geringfügig an. Ihnen hätten schwerwiegende rechtliche Interessen des Arbeitgebers gegenübergestanden, der das Leben und die Gesundheit anderer Betriebsangehöriger und der Fahrgäste schützen müsse.

Trotz des „erheblichen und außerdem beharrlichen“ Pflichtverstoßes des Fahrers hätte die Firma ihn aber zunächst rechtsgültig abmahnen müssen. Sie konnte vor Gericht nicht mit Zeugenaussagen nachweisen, dass dem Fahrer vor der Kündigung klargemacht worden war, dass ihm bei einer Weigerung gekündigt werden könnte.